MANUEL MARTÍNEZ DE PAZ
Las hipotecas y las cláusulas
«suelo» y «techo»
En un artículo ya publicado hace unos meses hice referencia a la limitación a la bajada de tipos contenida en los contratos de constitución de hipotecas tras la sentencia de un Juzgado de Sevilla por la cual tales condiciones contractuales son consideradas abusivas. La argumentación de la sentencia ratifica la posición de inferioridad en la que el consumidor se encuentra frente a las entidades financieras que, de forma unilateral imponen las condiciones que se estiman convenientes dejando un margen muy limitado para la negociación con el consumidor.
La sentencia que cito fue recurrida por las entidades financieras afectadas ante la Audiencia Provincial, dictándose sentencia con fecha 7 de octubre de 2011 por la que revocando la de instancia declara no haber lugar a la nulidad de las cláusulas de los contratos de préstamo hipotecario a interés variable celebrados con consumidores y usuarios por las entidades demandadas que establecen un tipo mínimo de interés o un tipo mínimo de referencia, y absolvemos a las tres entidades demandadas de las pretensiones contra las mismas deducidas en la demanda.
Analizada la sentencia de la audiencia comprobamos la interpretación absolutamente opuesta a la de la primera instancia. Así se considera que este tipo de cláusulas no se pueden entender como no negociadas individualmente. Estas cláusulas no son accesorias ni constituyen una condición general de la contratación. Forman parte integrante de uno de los elementos esenciales del contrato cual es el precio pactado, a diferencia de las condiciones generales, las cuales el consumidor puede no tomar en consideración o desconocer. Existe una previa oferta vinculante, según la sentencia, cuya claridad y transparencia están garantizadas por la normativa contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, que regula los términos en que deben redactarse las cláusulas de limitación a la variación del tipo de interés.
(El concepto de condición general de la contratación no distingue entre que la cláusula sea parte esencial o elemento accesorio del contrato. Pretender que no se considere condición general por el hecho de que pueda tratarse de una condición accesoria es una interpretación sin fundamento. Los requisitos para que una condición general sea así considerada se encuentran en la propia norma).
Según la Audiencia de Sevilla la regulación legal del contrato garantiza la transparencia, la información, la libre formación de la voluntad del prestatario por lo que debe descartarse que los pactos de limitación de la variabilidad de intereses que nos ocupan hayan sido impuestos a los solicitantes del préstamo.
(No sabemos dónde los magistrados han podido formalizar sus hipotecas pero deberían explicarnos si efectivamente a ellos les entregaron los bancos las ofertas vinculantes antes de formalizar la escritura ante notario).
En cuanto al desequilibrio derivado de la aplicación de la cláusula, también en este caso se enmienda el criterio del juzgador de instancia. En este caso el desequilibrio versaría sobre la falta de reciprocidad de las cláusulas limitativas por la falta de equivalencia entre la limitación a la baja y la limitación al alza. Entiende la Audiencia que la falta de reciprocidad en el contrato que refiere la normativa de consumidores es una reciprocidad obligacional. La reciprocidad no se refiere al alcance económico de las contraprestaciones que constituyen el objeto del contrato. Aceptado un determinado precio por el prestatario, la mayor o menor onerosidad no supone un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes pues el equilibrio exigido por la Ley de Consumidores y Usuarios se refiere a los de contenido jurídico, no al económico. No cabe, por tanto, contraponer el límite máximo al límite mínimo como si de dos contraprestaciones contractuales reciprocas se tratase. No existe un derecho del prestatario a la limitación de la variabilidad o a la proporcionalidad de los límites.
(Considero que este tipo de operaciones son en esencia de contenido económico por lo que no puede éste sustraerse del contenido obligacional. El desequilibrio que supone la falta de compensación en cuanto a los efectos en la aplicación de la cláusula determina la ausencia de reciprocidad obligacional).
Pero, continúa la sentencia, si se admitiera incluso que las cláusulas suelo y techo supusiesen contraprestaciones recíprocas de los contratantes, la determinación de donde está el punto de equilibrio entre el tipo mínimo y el máximo, sería una cuestión difícil para cuya fijación sería poco riguroso fijares solamente en los simples guarismos.
(No tanto si tenemos en cuenta que los índices se traducen en una descompensación económica pudiéndose constatar sin especial saber o entender la incidencia a favor y en contra del consumidor. Cosa distinta será la inactividad probatoria que haya podido derivarse en ese procedimiento).
En conclusión, un jarro de agua fría para los consumidores que veíamos en ese primer pronunciamiento una puerta abierta a la rebaja en los costes de las hipotecas.
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